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FAQ: Preguntas frecuentes sobre avales y fianzas de construcción y de pago

Haga clic en las preguntas de abajo para ver las respuestas.

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  1. ¿Qué es un aval?

Un aval (también llamada una "fianza") es un contrato tripartito, según lo cual, una parte, el avalista, se compromete a garantizar el cumplimiento con otro contrato subyacente, por una de las partes del contrato subyacente.

En el caso de un aval de construcción, el objeto del contrato subyacente es el construir un inmueble, como, por ejemplo, una carretera, una pista de aterrizaje, una finca de oficinas o viviendas, o parte de un sistema ferroviario subterráneo. El avalista se compromete a dar un cumplimiento sustituido si la parte principal del contrato subyacente – normalmente, el contratista general – no cumple.

Ejemplo:

Un PROPIETARIO contrata con un CONTRATISTA GENERAL (el "CG") para que el CG construya un edificio. El PROPIETARIO requiere como condición del contrato que el CG entregue un aval garantizando el cumplimiento de las obligaciones del GC al PROPIETARIO. El CG obtiene un aval de un AVALISTA y lo entrega al PPROPIETARIO. Conforme a los términos del aval, si el CG quiebra en su obligación de llevar el proyecto a cabo en cumplimiento sustancial con el contrato subyacente (o a pagar a sus subcontratistas y suplidores de materias), el AVALISTA estará obligado a acabar el proyecto en lugar del CG (o bien a retener y pagar a otro contratista para que lo termine él).

Vocabulario:

En el ejemplo de arriba, el CONTRATISTA GENERAL es la parte PRINCIPAL del aval (en inglés, "the PRINCIPAL on the bond").

El PROPIETARIO se llama la parte OBLIGADA (en inglés, "the OBLIGEE on the bond").

El AVALISTA será una COMPAÑIA FIADORA profesional (en inglés "the SURETY on the bond," "the BONDING COMPANY" o "BONDSMAN").

El aval en el ejemplo de arriba es un AVAL DE CUMPLIMIENTO, porque la COMPAÑIA FIADORA avala el cumplimiento de parte del PRINCIPAL con sus obligaciones conforme a su contrato subyacente con el PROPIETARIO.

Noten que las palabras "AVAL" y "FIANZA" son intercambiables. (El "pequeño Acto Miller" de Puerto Rico emplea la palabra "fianza" en vez de "aval". En inglés, este tipo de garantía se llama "BOND".)
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  2. ¿Cuál es la diferencia entre un aval de cumplimiento y un aval de pago?

A. Avales de cumplimiento

Bajo las condiciones de un aval de cumplimiento, el avalista se compromete a garantizar el fiel cumplimiento de un contratista general con sus obligaciones al propietario de un proyecto de edificación, según el contrato subyacente de construcción entre el propietario y el contratista general.

SI EL CONTRACTISTA QUIEBRA EN SU OBLIGACIÓN DE ENTREGARLE AL PROPIETARIO UN EDIFICIO O UNA ESTRUCTURA INTEGRAL O SI ÉSTE NO CUMPLE SUSTANCIALMENTE CON LOS REQUISITOS DEL CONTRATO, EL AVALISTA ESTARÁ OBLIGADO A TERMINAR EL PROYECTO EN LUGAR DEL CONTRATISTA GENERAL – O A PAGAR A OTRO CONTRATISTA PARA QUE LO TERMINE.

B. Avales de pago

Bajo un aval de pago, el avalista se compromete a pagar a los subcontratistas y suministradores de materias en un proyecto de construcción si el contratista general no les paga.

SI UN CONTRATISTA GENERAL O UN SUBCONTRATISTA NO PAGA A SUS SUBCONTRATISTAS O SUMINISTRADORES DE MATERIAS, LOS SUBCONTRATISTAS Y SUMINISTADORES DENTRO DE LA COBERTURA DEL AVAL DE PAGO TENDRÁN DERECHO A COBRAR SU PAGO DEL AVALISTA.

C. Avales de cumplimiento y de pago combinados En muchas ocasiones, la compañía fiadora emite un aval unitario que contiene tanto sus obligaciones de avalar el cumplimiento como el pago en un proyecto determinado. En otras ocasiones, se emiten avales separados de cumplimiento y de pago.
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  3. ¿Hay otros tipos de avales, además de los de pago?

Si, hay varios. Además de los avales de construcción, también existen avales y finanzas de fealdad que garantizan a empresas (como bancos, mayoristas, vendedores al por menor, y oficinas administrativas del gobierno) contra la malversación de fondos por sus empleados. También hay la conocida fianza para salir de la cárcel. Todos estos tipos distintos de avales tienen la misma estructura contractual: la compañía o entidad fiadora avala el cumplimiento de otra persona o entidad con una obligación subyacente que se debe a la persona o entidad protegida por el aval.
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  4. ¿Como podemos averiguar si existe un aval o fianza de pago en nuestro proyecto?

En general, la adjudicación de cualquier contrato para construir obras públicas en los Estados Unidos – tanto los proyectos de construcción federales como los estatales – requiere que el contratista general obtenga un aval de cumplimiento y un aval de pago de un avalista autorizado, y los entregue al propietario, siempre y cuando el valor adjudicado del contrato exceda un monto mínimo establecido por la ley. El mínimo por un contrato federal son $100,000. Entre los estados, el Distrito de Columbia y Puerto Rico, el valor mínimo varía de un estado o jurisdicción al otro. En Nueva York, el umbral son $40,000. En Nueva Jersey, son $100,000 para escuelas y ciertos otros inmuebles, y $200,000 por obras contratadas con el Director de la División Estatal de Edificación y Construcción, o con departamentos estatales designados por el Director.

En los proyectos de construcción privados, los avales de cumplimiento y de pago no son obligados por ley en la mayoría de los estados o jurisdicciones, pero a veces son obligados por contrato.

Tanto si su proyecto se trata de una obra pública como si se trata de un proyecto privado, se puede averiguar si existe un aval de pago, consultando a su subcontrato o pidiendo por escrito al contratista que les contrató y al propietario, copias de cualesquier avales que existan para su proyecto. Además, para los proyectos de obras públicas, muchas jurisdicciones establecen por ley requisitos específicos para la disponibilidad de los avales a los subcontratistas, suplidores y al público. Por lo tanto, deben consultar la ley de "little Miller Act" de su jurisdicción para determinar en que oficina gubernamental se mantienen copias de los avales. Frecuentemente, tendrán que pagar una tasa administrativa para obtener una copia del aval.
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  5. ¿Qué es la ley o el estatuto denominado "the Miller Act"?

La ley federal "the Miller Act," 40 U.S.C. §§ 3131–3134, requiere un aval de cumplimiento (que protege al Gobierno como propietario) y un aval de pago (que protege a los subcontratistas y suplidores), para todos los contratos de construcción federal adjudicados con un valor superior a los $100,000. En vista de qué los contratistas, subcontratistas y proveedores bajo contratos de obras públicas no tienen derechos de retención (lien rights) contra inmuebles que son propiedad del Gobierno, el "federal Miller Act" suplanta o remedia, efectivamente, esta carencia. En el sentido de qué el "Miller Act" crea legislativamente un remedio que llena esta laguna, el "Miller Act" es de carácter "remediador". Por lo tanto, al menos teóricamente, los cortes aplican el remedio del "Miller Act" liberalmente, a favor de los reclamantes.
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  6. ¿Qué son las leyes estatales denominadas "little Miller Acts" ("pequeños Actos Miller")?

Casi todos los 50 estados, juntos con el Distrito de Columbia y Puerto Rico, requieren legislativamente avales de cumplimiento y de pago para los contratos de obras públicas adjudicados con un valor superior a un monto mínimo establecido por la ley. Se refieren a estos estatutos o leyes estatales genéricamente como "little Miller Acts."

Cada estado o jurisdicción tiene sus propios requisitos y procedimientos.

Por ejemplo, en el Estado de Nueva York, el mínimo valor adjudicado de un contrato de obras públicas que requiere la obtención de avales de cumplimiento y de pago son $40,000. El derecho de fundar una demanda en un aval de pago en Nueva York prescribe un año después de la fecha de la última suministración de labor o materias por el demandante. Además, para que mantenga un subcontratista de segundo rango o un suplidor el derecho de demandar por incumplimiento de la obligación del aval de pago, el subcontratista o suplidor tiene que entregar al contratista que obtuvo el aval, un aviso escrito de reclamación, dentro de los 120 días después de su última suministración de labor o materias.
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  7. ¿Como empezamos una reclamación con la compañía fiadora, conforme al aval de pago?

Generalmente, hay pocas formalidades impuestas por la ley para empezar el proceso de reclamar contra el aval de pago:

A. Aviso de Reclamación

El reclamante tiene que entregar por escrito dentro de un plazo prescrito, un Aviso de Reclamación a cada persona designada en la ley y en el aval (i.e., al propietario, al contratista general u otro contratista que obtuvo el aval, y a la compañía fiadora).

B. Monto

El monto agregado del dinero debido debe constar en el Aviso de Reclamación.

C. Certificación

La mayoría de los estados requieren una certificación o una declaración jurada del reclamante al efecto que la reclamación está hecha en buena fe, y que según sus mejores conocimientos y creencia, el monto que consta en el Aviso de Reclamación es certero.

D. Documentación

Más allá del requerimiento de una certificación o una declaración jurada, las leyes federal Miller Act y little Miller Acts estatales no precisan cuales son los documentos requisitos para probar el derecho de cobrar contra un aval de pago. No obstante, el reclamante necesitará facturas y otra documentación, específicas a los hechos de su caso individuo, que demuestren el impago o la serie de impagos de parte del contratista general u otro contratista, y el derecho del reclamante a cobrar el pago.

E. Demanda

Si no se resuelve su reclamación bajo el aval de pago con o a través de la compañía fiadora al nivel de la reclamación, tendrá derecho de empezar un pleito contra la compañía fiadora por incumplimiento de aval, pero sólo hasta la fecha de prescripción aplicable.

Su derecho de demandar contra el avalista es en adición a sus otros derechos legales, incluyendo su derecho de demandar por incumplimiento de contrato contra el contratista en demora que le contrató.

ES IMPORTANTE CONOCER A LOS REQUISITOS DE SU ESTADO, PORQUE ALGUNOS ESTADOS IMPONEN REQUISITOS MÁS RESTRINGIDOS QUE OTROS. Por ejemplo, Michigan requiere que un suplidor o subcontratista entregue un aviso escrito al contratista que obtuvo el aval dentro de los 30 días siguientes a la primera suministración de labor o materias por el reclamante. Si el subcontratista o suplidor en Michigan no dan tal aviso al empezar a trabajar o a proveer materias, pierden el derecho de reclamar contra el aval de pago. Luisiana, por comparación, requiere que se entregue un aviso de reclamación jurado en la oficina del registro de hipotecas en la parroquia donde se ubica el proyecto.

CADA JURISDICCIÓN O ESTADO TIENE LEYES Y REQUISITOS DISTINTOS, ASÍ QUE TIENEN QUE FAMILIARIZARSE CON LOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE SU ESTADO O JURISDICCIÓN PARA PROTEGER A SUS DERECHOS.
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  8. ¿Hasta qué grado o nivel de subcontratación se extiende la protección de un aval de pago?

En la mayoría de las jurisdicciones de los Estados Unidos, la protección de un aval de pago sólo llega hasta el segundo nivel de subcontratación. No obstante, a veces o el propietario o el contratista general requieren que los subcontratistas más lejanos obtengan avales que protegen a los subcontratistas y suplidores a niveles más bajos en la cadena de contratación.
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  9. ¿Se requiere algún formulario requisito para legalizar un aviso de reclamación contra un aval de pago?

La mayoría de los estados no requieren ningún formulario en particular para dar un aviso de reclamación contra un aval de pago. No obstante, hay ciertos estados que establecen en sus leyes la forma o el contenido requerido para el aviso de reclamación. Minesota, por ejemplo, especifica el formulario que se debe emplear para un aviso de reclamación atestado por notario. Florida, en cambio, precisa las formas a emplear tanto para la disputación de parte del avalista a una reclamación, como para las renuncias de parte de los subcontratistas y suplidores a sus derechos bajo avales de pago. Hay también un número elevado de estados que precisan el modo de entregar el aviso (e.g., por correo certificado contra firma del destinatario).

HAY QUE EXAMINAR LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN SU JURISDICCIÓN PARA DETERMINAR SI HAY FORMULARIOS REQUISITOS, CUALES SON LOS PLAZOS LÍMITES, Y LOS OTROS REQUISITOS PARA SU RECLAMACIÓN. ANTE CUALQUIER DUDA, CONSULTEN A SU ABOGADO.
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10. ¿Qué término de prescripción tiene una reclamación contra un aval de pago?

LOS RECLAMANTES DEBEN PRESTAR ATENCIÓN Y CUIDADO CON LAS PRESCRIPCIONES DE LOS AVALES DE PAGO, PORQUE GENERALMENTE SON CORTAS Y A MENUDO SON COMPLICADAS.

Hay dos tipos de prescripción. Primero, hay un tiempo límite sobre la entrega de un aviso de reclamación contra el aval de pago. Segundo, hay una prescripción que limita el plazo permisible para el comenzar un pleito en un tribunal por incumplimiento de la obligación del aval de pago. Cada tipo de limitación temporal puede fundarse o bien en las disposiciones de la ley aplicable, o bien en las condiciones escritas del aval.

A. Aviso de Reclamación – En la mayoría de los casos, hay que entregar por escrito, dentro del plazo prescrito, un aviso de reclamación como condición precedente al derecho de demandar judicialmente más adelante por incumplimiento del aval de pago.

1. El término de un aviso de reclamación se establece o por las disposiciones de la ley aplicable, o por las condiciones escritas del aval, o bien por la ley y las condiciones del aval conjuntamente.

2. La práctica de encoger contractualmente en las condiciones del aval el plazo para reclamar contra el aval de pago, se prohíbe en algunos estados, pero se permite en otros, sin que haya una norma mayoritaria entre los varios estados.

3. El plazo más común para la entrega de un aviso de reclamación son 90 días después de la última suplida de labor o materias por el reclamante, pero hay mucha variación en el tiempo requisito entre los 50 estados. El tiempo más corto en el país son 30 días, mientras algunos estados permiten hasta 180 días.

B. Prescripción del Derecho de Demandar – El segundo límite de tiempo es la prescripción por operación de ley ("statute of limitations", en inglés) del derecho de demandar judicialmente por incumplimiento de la obligación del aval, si no se presenta un pleito en un tribunal antes de que caduque el plazo prescrito.

1. La prescripción del derecho de demandar es distinta de la expiración del tiempo para entregar un aviso de reclamación. Si no se entrega el aviso escrito de reclamación a tiempo, dará una defensa al avalista por falla de parte del reclamante a satisfacer una condición del aval, independiente de la prescripción del derecho de demandar.

2. La prescripción más común sobre incumplimiento de un aval de pago, es un año después de la fecha de la última entrega de labor o materias por el demandante.

3. No obstante, la más corta prescripción en el país son 90 días, y en algunos estados el período empieza a contarse a partir de otro acontecimiento, que no sea la última entrega de labor or materias (como por ejemplo, la recepción del inmueble por el propietario).

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11. ¿Qué sucede cuando la compañía fiadora o el avalista recibe nuestro aviso de reclamación?

Dentro del tiempo previsto o en la ley o en las condiciones del aval, el avalista o la compañía fiadora están obligados a responder al reclamante por escrito. Normalmente, les enviarán un acuso de recibo del aviso de reclamación, adjuntando un formulario titulado "Declaración Jurada de Reclamación contra Aval de Pago" o similar. Este formulario tiene que ser rellenado, firmado y legalizado ante un notario, y devuelto a la compañía fiadora. La información pedida en la declaración incluye la identificación del proyecto, propietario, contratista general o contratista que obtuvo el aval, y el monto de dinero reclamado. El avalista o la compañía fiadora también pedirá documentación de qué el monto reclamado realmente se debe. La documentación pedida puede incluir copias de los contratos y subcontratos, órdenes de compra, manifiestos de obras, jornadas y materias entregadas, facturas, cheques cancelados, y una copia de la fianza o del aval.
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12. ¿Dentro de qué plazo de tiempo tiene que responder a nuestra reclamación el avalista?

El plazo para que responda por escrito el avalista o la compañía fiadora depende de la ley de la jurisdicción donde se ubica el proyecto, o de las condiciones escritas del aval. El formulario de aval de pago generalmente en uso en los Estados Unidos es el formulario A312 emitido por el Instituto Americano de Arquitectos ("AIA"). Según el formulario A312, el avalista está obligado a responder por escrito al reclamante, con una copia al propietario, dentro de los 45 días después de su recibo de la reclamación, especificando los montos que no se disputan e identificando la base para disputar a los montos que se contestan.
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13. ¿Qué documentos se requieren para apoyar una reclamación contra un aval de pago?

La documentación puede incluir copias de los contratos y subcontratos, órdenes de compra, manifiestos de obras, jornadas y materias, facturas, cheques cancelados, una copia de la fianza o del aval de pago, y declaraciones juradas.

En general, cuando más organizada esté la documentación, mejor. Por ejemplo, vale la pena facturar a intervalos regulares a los contratistas y subcontratistas a los que suplen labor y materias, pero no menos frecuentemente que una vez al mes, sobre todo cuando hay una demora en cobrar su pago. Las facturas deben incluir todos los intereses que se deben a causa de la demora, porque en algunos casos pueden ser recuperables en un pleito por incumplimiento del aval de pago.

Finalmente, si su caso no se resuelve al nivel de la reclamación con el avalista, sino que avanza al litigio, estarán obligados a proveer a las partes demandadas durante la fase de intercambio de información y dadas ("the discovery phase"), toda su documentación relacionada con el proyecto, incluyendo las dadas y documentos generados y mantenidos electrónicamente. Por esta razón, es importante que no se deshagan de ningunos documentos, ni impresos ni electrónicos, relacionados con el proyecto.
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14. ¿Es obligatorio el retener a un abogado para reclamar contra un aval de pago?

No es obligatoria la retención de un abogado, pero siempre es aconsejable ante la necesidad de empezar una demanda. En muchos casos se puede evitar la necesidad de un litigio – y a minimizar los costos de la abogacía – empleando a un abogado que prepare correctamente su aviso de reclamación en el momento más temprano que sea practicable.

Ocurre lo mismo en cuanto a la adecuada redacción y revisión de los contratos. Con demasiada frecuencia, los contratistas y otros clientes pierden montos de dinero significativos porque no acuden a su abogado durante la fase de redacción y revisión del contrato – descubriendo más tarde, cuando haya una disputa – que el contrato es ambiguo o que no significa lo que entendían.
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15. ¿Cuánto cuesta el retener a un abogado para preparar una reclamación contra un aval de pago?

Los abogados experimentados en contratación de obras públicas y reclamaciones contra avales de pago – sobre todo, los que trabajan en los bufetes grandes – pueden cobrar de $300 hasta más de $500 la hora. Nuestro despacho cobra $250 la hora por trabajos de este tipo, con una prima en los casos donde nos entreguen el dossier menos de 15 días antes de la prescripción del derecho de demandar. Debido a nuestro experiencia en asuntos de avales de pago, a menudo podemos realizar el trabajo requerido en un tiempo significativamente más corto que otros abogados.

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